本文作者：金易文华诚律师事务所律师
秋风起，蟹脚痒，转眼又到了一年的螃蟹季。疫情缓和后，旅游业带领消费全面复苏，内循环的启动，再加上今年中秋叠加国庆的八天长假，可把蟹农美坏了，这要不趁机大卖一波，都对不起过去这一年的辛酸。
而俗话说得好，“泰山归来不看岳，阳澄归来不吃蟹”，众蟹之中，当属阳澄湖大闸蟹独占鳌头，在过去的几十年间，吸引了无数消费者疯狂追捧。因为名气越来越大，阳澄湖大闸蟹自然也就奇货可居，而阳澄湖如此小的湖泊，其所能承载的大闸蟹数量，远远无法供应消费者的需求，大量假冒伪劣蟹应运而生。据统计，年阳澄湖大闸蟹真实产量为吨左右，市值约3亿元，但当年总营销额却达到亿元，其中猫腻，一眼便知，也触目惊心：市场上99%的阳澄湖大闸蟹都是假货。其实大家当然知道真正的阳澄湖大闸蟹少之又少，每年也就十月头一波吃到的概率比较大，11月以后还能吃到的实属凤毛麟角，但往年大家也没那么在意真假：一方面，假冒阳澄湖大闸蟹泛滥成灾，由来已久，大家也都见怪不怪了；另一方面，甭管是阳澄湖还是太湖、洪泽湖、固城湖，味道总不会差太多，况且这些蟹即便挂了阳澄湖的名头，奸商也心虚，价格也不会高太多，图的就是一个便宜实惠量又足，消费者自然也是心领神会。于是，在市场和消费者多方面因素的纵容下，假冒阳澄湖大闸蟹越发猖獗，从去年开始，似乎再一次掀起波澜，进入了大众媒体的视野。事情还要从李佳琦带货说起（没错，笔者又来碰瓷李佳琦了），在去年9月的一场直播中，“直播带货第一人”李佳琦指着身旁印有“状元蟹”LOGO的红色包装盒子，念出了厂商准备，抑或是自己即兴发挥的广告语“这是状元蟹，阳澄湖的大闸蟹，是最好的，23年老品牌”。但兴致勃勃的消费者在询问了售卖该螃蟹的店铺后，得知这“阳澄状元蟹”，并非是阳澄湖的大闸蟹。这一波翻车，引发了多方人士深入调查阳澄湖大闸蟹造假，却愕然发现，原来的浑水摸鱼小打小闹，如今已经演化成了规模宏大的产业。虽然假冒阳澄湖大闸蟹没法像正牌阳澄湖大闸蟹那样卖出高价，但只要打上阳澄湖品牌，螃蟹的价格也至少能上涨两三成成甚至四五成。在有利可图的前提下，每年销售旺季，就会有大批改造过牌照的苏州商务车出入其他产蟹重地，如太湖、高邮湖、洪泽湖、固城湖等地的水产批发市场，有些大型收购商还会提前驻扎外地，租下门面用以收蟹。在收到足够的螃蟹后，他们便会趁着夜色掩护，潜入早已踩好点的阳澄湖周边商家店铺，把一车外地蟹偷偷放入阳澄湖里指定的地笼，这些螃蟹俗称“洗澡蟹”。而更有甚者，由于阳澄湖地笼爆满，不少蟹商只能退而求其次，让手里的外地蟹到阳澄湖周边其他水池里泡几天，这些可怜的螃蟹终其一生都没能沾到一滴阳澄湖的水，只能远远地听到阳澄湖浪打浪的涛声，名为“听涛蟹”。那么，阳澄湖大闸蟹的名称，真的是任这些无良奸商想用就能用的吗？当然不是。
一、阳澄湖作为地理标志，不能随意使用在商品名称中
首先要明确一个概念，阳澄湖是一个地理标志，阳澄湖大闸蟹则是一种地理标志产品。地理标志是指某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志可以证明在商品和其原产地之间存在某种必然联系，正是其原产地的地理因素造就了该商品的特定质量、声誉和其他特征，包括特殊地质、气候、土壤、水源、原料等自然条件，或者特殊的历史、文化、技术、背景等人文条件。典型的地理标志产品包括：（一）来自该地区的种植、养殖产品；以及（二）原材料全部来自该地区或部分来自其他地区，并在该地区按照特定工艺生产和加工的产品。由此可见，阳澄湖是一种典型的地理标志，而阳澄湖大闸蟹，则是一种典型的地理标志产品。而我国对于地理标志的保护，实际上从上个世纪末就已有之：原国家质量监督检验检疫总局年7月发布了《原产地域产品保护规定》，年6月重新发布《地理标志产品保护规定》，建立了地理标志权的专门保护制度。根据《地理标志产品保护规定》的有关规定，，地理标志产品应当经审核批准以地理名称进行命名。而在审核批准以后，《地理标志产品保护规定》则授权各地质检机构依法对地理标志保护产品实施保护。而对于阳澄湖大闸蟹来说，早已有地方部门为其制定了专门的保护规定，如《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》第14条第2款就规定了：“未加施专用标识的，不得以阳澄湖大闸蟹名义销售。”第21条则规定了：生产、销售者不得有下列行为：（四）使用与阳澄湖大闸蟹的专用标识、专有名称相近似，易产生误解或者混淆的名称、标识的。”由此可见，假冒阳澄湖大闸蟹名义销售其他湖泊出产的大闸蟹的，首先就违反了国家和地方关于保护地理标志产品的有关规定。
二、那把阳澄湖注册为商标呢？
上述国家和地方关于保护地理标志产品的有关规定虽然规定简单直接，但究其效力，是属于农业农村部背书的地理标志农产品与原质监局背书的中国地理标志产品，均属于“部门规章”制度下的保护体系背书产品。作为一个奸商，自然能想到绕过这个保护体系，另辟蹊径，注册一个阳澄湖商标，不就能堂而皇之的使用了吗？事情远没有那么简单。
1、阳澄湖能被注册为商标吗？
根据《商标法》第十条的规定：下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行*区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。
此外，《商标审查标准》中规定：本条列举了不得作为商标使用的标志，以及明确了使用地名作为商标的限制。“不得作为商标使用”是指除了禁止这些标志作为商标注册外，还禁止上述标志作为商标使用。
眼尖的读者一定发现了，“这商标法的保护范围好像和地理标志不一样啊。”没错，阳澄湖虽然属于一种典型的地理标志，受到国家和地方关于地理标志产品的有关规定保护，但商标法的保护范围则不同，只保护行*区划地名。那么问题来了，“阳澄湖”是否属于上述被《商标法》禁止用于商标注册的县级以上行*区划地名呢？
根据上述《商标审查标准》的规定，县级以上行*区划的地名，以我国民*部编辑出版的《中华人民共和国行*区划简册》为准。
而阳澄湖作为江苏省南部的一个湖泊，横跨苏州市区、工业园区、昆山市及常熟市，其“阳澄湖”地名并不属于上述《商标法》所禁止使用作为商标注册和使用的地名。奸商看到这已经笑出声了，别急，接着往下看。
2、那这是不是就意味着，任何人都可以注册“阳澄湖”作为商标呢？非也《商标法》第十六条另有规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所表示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。”刚才笔者已经论证过，“阳澄湖”属于一种典型的地理标志。而根据《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》的规定，本办法所称的阳澄湖大闸蟹地理标志产品（以下简称阳澄湖大闸蟹）是指产自阳澄湖水域，符合阳澄湖大闸蟹国家地理标志产品批准公告和国家标准，经国家主管部门审核批准以“阳澄湖”地理名称命名的中华绒螯蟹。因此，如果要注册并使用“阳澄湖”这一地理标志作为商标，其所指向的产品应是产自阳澄湖水域，并且符合相关标准的中华绒螯蟹。3、还有其他擦边球吗？以上种种阻碍也阻挡不了奸商冒充阳澄湖大闸蟹的决心，以下就是司法实践中曾出现过被判定为侵权的地理标志商标“擦边球”行为：（1）在使用自有商标的同时，又突出使用与地理标志商标相同或者相似的标识在一些案件中，被告会在使用自有商标的同时，在其旁边突出使用与地理标志商标相同或者相似的标识，以此作为商品卖点进行销售。以阳澄湖奸商为例，其在商品外包装上使用自有品牌“奸商牌大闸蟹”的同时，又在旁边用大而粗的醒目字体标注“阳澄湖”三个大字，当然构成侵权。在盘锦大米协会起诉徐州人和居食品厂侵犯商标权一案二审判决书
中，法院就指出：徐州人和居食品厂未能提交证据证明所生产的涉案商品大米的原产地来自辽宁省盘锦市，同时，其在涉案商品包装袋上标注使用“希美”商标，又使用“盘锦大米”文字，因该文字被以突出方式标注使用，已经起到标识大米来源的作用，具有商标性使用的效果，会使相关公众据此以为涉案商品大米系原产于盘锦市。在此情况下，其在涉案商品上突出标注“盘锦大米”文字的行为，不属于正当使用，构成侵犯涉案商标专用权的行为。（2）对自有商标的不规范使用一些案件中，被告会以被告也注册了商标或者经过授权有权使用他人已经注册的商标为由进行答辩，但其使用的商标并不规范，目的不纯。以阳澄湖大闸蟹为例，奸商可以注册“阳登”商标，但在使用时将登加上三点水偏旁，再配上湖、蟹等元素的变形，结合为与“阳澄湖大闸蟹”相似的图案，这自然也是构成侵权的。如在射阳县大米协会诉上海市嘉定区真新街道国珑粮食经营部、滨海县名仲米厂侵害商标权纠纷一案一审判决书[ii]中，法院就指出：原告的商标是“射陽大米及图”，被告从他人处被授权使用商标“射場shechang”。在使用过程中，被告故意将“射場大米”文字、“米”变形图案和长方形边框要素组合而成“射場大米及图”标识使用。经过对比，与原告的“射陽大米及图”商标非常近似，主观上具有攀附原告注册商标的故意，构成侵犯注册商标权。（3）使用地理标志商标的主要识别部分在一些案件中，被告并没有完整、全部的使用涉案地理标志商标，而是使用了与涉案地理标志商标主要识别部分构成相同或者近似的标志（往往是地名），如奸商在商品外包装上使用了“阳澄湖鲜河蟹”，也会构成侵权。如在舟山市水产流通与加工行业协会与北京申马人食品销售有限公司、北京华冠商贸有限公司商标专用权纠纷一案二审判决[iii]中，法院就指出：原告的商标是“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”，涉案商品的外包装上写的不是“舟山带鱼”，而是“舟山精选带鱼段”。因此，法院认为：因被告无法证明带鱼段来自于舟山，在外包装上使用“舟山精选带鱼段”侵犯了“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”的商标权。三、法网恢恢，疏而不漏
从以上分析和案例，我们可以看到，随着法制的逐渐健全，以及人民群众品牌意识的逐渐觉醒，留给假冒阳澄湖大闸蟹的灰色空间越来越小，奸商的日子也是越来越难过了。而就在今年，压死奸商的最后两根稻草也来了。首先在基层的行业协会层面，苏州市阳澄湖大闸蟹行业协会制定的《阳澄湖大闸蟹农产品地理标志使用管理办法（试行）》已经于今年5月22日起施行，针对目前市面上泛滥的假冒阳澄湖大闸蟹防伪标识——防伪锁扣（蟹扣）进行了规范化管理。其次，在法规、规章层面，《地理标志专用标志使用管理办法（试行）》也已于今年4月3日公布并施行。《办法》从地理标志专用标志的样式、使用、宣传等方面进一步规范了在商品中使用的地理标志专用标志。希望今后每一只被端上餐桌的大闸蟹，产地都能被整得明明白白的，也希望他们不要再为了无良奸商拿他们假冒阳澄湖皇亲国戚的邪念，临死前还要长途跋涉，“洗澡听涛”，再遭一波无妄之罪了。
注释
徐州人和居食品厂与盘锦市大米协会侵害商标权纠纷一案二审民事判决书
[ii]射阳县大米协会与上海市嘉定区真新街道国珑粮食经营部、滨海县名仲米厂侵害商标权纠纷一审民事判决书
[iii]舟山市水产流通与加工行业协会与北京申马人食品销售有限公司、北京华冠商贸有限公司商标专用权纠纷案二审判决书
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作者介绍
金易文律师
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